Tratamiento educativo judicial del acoso escolar en menores de 18 años
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Educational judicial treatment of bullying in children under 18 years of age
Susana Tamayo Lorenzo
Inspectora de Educación
Delegación Provincial de Educación, Cultura y Deportes de Guadalajara
DOI
https://doi.org/10.23824/ase.v0i36.724
Resumen
El acoso escolar produce un daño efectivo que nadie tiene el deber de soportar. El artículo se centra en menores de 18 años precisamente por tratarse de personas en periodo de desarrollo, de ahí su vulnerabilidad.
La metodología utilizada ha sido fundamentalmente el análisis bibliográfico. Se ha partido del estado de la cuestión, analizando cómo de pasar desapercibido, se ha ido externalizando hasta llegar a configurarse la protección contra la violencia como un derecho de los niños. Intervenir a tiempo es fundamental para resolver el conflicto y evitar el establecimiento de roles violentos que pueden continuar agravándose en el futuro.
Palabras clave: bullying, acoso escolar.
Abstract
Bullying produces effective harm that no one has a duty to bear. The article focuses on children under 18 years of age precisely because they are people in a period of development, hence their vulnerability.
The methodology used has been fundamentally the bibliographic analysis. It has started from the state of affairs, analyzing how it has gone unnoticed, it has been externalized until protection against violence is configured as a right of children. Intervening in time is essential to resolve the conflict and avoid the establishment of violent roles that may continue to worsen in the future.
Key words: bullying.
1. TRATAMIENTO EDUCATIVO JUDICIAL DEL ACOSO ESCOLAR EN MENORES DE 18 AÑOS
“La maestra nos mostró una hoja de papel y nos dijo que podíamos escribir en ella, pisotearla, arrugarla, pero no romperla. Después nos pidió que tratáramos de alisarla, pero era imposible borrar todas las arrugas. Entonces dijo que eso es lo que pasa cuando alguien es acosado”.
Niño de 11 años[1]
Tradicionalmente el acoso escolar ha sido considerado como un proceso relativamente natural, que en cierto modo contribuía al propio desarrollo del alumno.
Poco a poco se han ido externalizando los casos de acoso escolar, especialmente en el caso de menores por su vulnerabilidad y necesidad consecuente de aportar la máxima protección, adquiriendo una gran preocupación mediática, normativa y psicosocial.
El acoso escolar produce un daño efectivo que nadie, menos un menor de edad, tiene el deber de soportar. A lo largo del artículo se analizará precisamente cómo el acoso escolar ha pasado a generar gran alarma social, motivo por el cual su prevención e intervención se han integrado de forma explícita en las propias leyes educativas y se ha llegado a incorporar incluso en la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible.
A continuación, se describirá el concepto de acoso escolar destacando aspectos como la existencia de intencionalidad, continuidad en el tiempo y existencia de desequilibrio de poder. Se analiza la necesidad de denunciar ante el propio centro escolar, así como la posibilidad de dar traslado a la autoridad competente en el caso de que los hechos constatados sean constitutivos de delito penal.
Se procede a desarrollar la tipificación penal del acoso escolar evidenciando que no existe un tipo específico que recoja de manera explícita este hecho, pudiendo recoger aspectos relacionados con un delito contra la integridad moral, lesiones, amenazas, coacciones, incluso agresiones. Se establecen tres elementos a la hora de responder frente al acoso escolar: la protección de la víctima, la respuesta educativa-sancionadora al agresor y la reparación de daños y perjuicios.
Dado que el presente artículo se centra en menores, en vez de recurrir al procedimiento y sanción penales, se recurre a la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal del Menor en caso de alumnos de entre catorce y dieciocho años, subrayando la importancia de la conciliación y reparación del daño. En cuanto a los menores de catorce años, éstos resultan inimputables penalmente por lo que se les exige responsabilidad en función del Código Civil, no de la Ley de Responsabilidad Penal del Menor.
En menores de dieciocho años siempre prima el carácter corrector y educativo, como parece más lógico, sobre el sancionador, en relación con las medidas imponibles.
Tras el análisis de la tipificación penal y medidas imponibles legalmente se da paso a la intervención educativa. La intervención educativa se configura como el pilar fundamental ya que el alumno se encuentra en periodo formativo y es necesario dotarle de estrategias adecuadas y reconducir aquellas conductas socialmente no correctas. La intervención educativa se centra en contribuir a generar la cultura del respeto, señalando la Fiscalía General del Estado que en el ámbito familiar y escolar han de resolverse las conductas de acoso pasivo (poner motes o exclusión social), dejando para la intervención de la jurisdicción de menores las manifestaciones más graves.
Los centros docentes, como establece el Código Civil, son los encargados de vigilar y proteger a los menores durante el horario lectivo por lo que ante indicios de acoso se ha de abrir el correspondiente protocolo de acoso.
Posteriormente se desarrolla la responsabilidad civil de los centros docentes determinada en función de la actividad desarrollada por el menor, la edad de los menores y la naturaleza de la acción/omisión, destacando fundamentalmente dos aspectos en las sentencias emitidas al respecto: el deber de demostrar los hechos considerados como “acoso escolar” y la relación de estos hechos con una falta de diligencia por parte de los centros y las denuncias por inacción a los centros docentes frente a posibles situaciones de acoso escolar. Se diferencia la responsabilidad civil en función de la titularidad de los centros y se establecen las cuantías en función de elementos como secuelas, incapacidad, daños patrimoniales y, por supuesto, daños morales.
Se finaliza con las conclusiones extraídas a lo largo de los diferentes apartados, así como con la recopilación bibliográfica.
2. CONTEXTO Y MARCO LEGAL DEL ACOSO ESCOLAR: ESTADO DE LA CUESTIÓN
Hasta hace relativamente pocos años el acoso escolar ha sido un fenómeno que ha pasado desapercibido. En cierta manera, como señala la Instrucción de la Fiscalía General del Estado sobre el tratamiento del acoso escolar[2], ocurría algo parecido a lo que sucedía con la violencia doméstica, considerándose como un problema de carácter estrictamente privado que debía resolverse en el seno de las relaciones entre iguales o en el ámbito de la disciplina escolar, sin intervención por parte de la jurisdicción de menores. Se consideraba algo inevitable en cierto modo, ajeno a las posibilidades de intervención del sistema penal. Determinadas conductas propias del acoso escolar como aislar deliberadamente o poner motes vejatorios se toleraban sin más, llegando incluso a soportar estos procesos vejatorios como procesos propios de aprendizaje hacia el desarrollo ante los cuales el menor tenía que aprender a resistir, defenderse e incluso atacar. El tema del acoso escolar poco a poco ha tomado mayor preocupación dentro de la sociedad. No se puede negar o relativizar el problema ya que puede llegar a producir ansiedad, angustia, e incluso terror llevando al menor a procesos psicológicos inapropiados como la depresión. En el caso de menores el acoso es especialmente grave ya que el menor aún no ha desarrollado su personalidad y, por tanto, su grado de vulnerabilidad e indefensión es aún mayor que el de cualquier adulto. Se trata de un asunto muy complejo, delicado y que genera gran alarma social. Es un tema fundamental ya que intervenir sobre él a tiempo puede evitar el establecimiento de roles violentos, o la formación de acosadores que lleven a fenómenos como el acoso laboral (mobbing) o violencia doméstica y de género.
El derecho de los niños a ser protegidos contra la violencia se ha convertido en una dimensión fundamental. Por ello se ha incorporado, por primera vez, en la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible[3], recogiéndose en el objetivo 16 sobre la promoción de sociedades pacíficas e inclusivas para el desarrollo sostenible, en el apartado 2 “poner fin al maltrato, la explotación, la trata y todas las formas de violencia y tortura contra los niños”.
La violencia ejerce un impacto perturbador y negativo en el proceso de socialización de los menores. Pero el acoso no sólo afecta al alumno acosado sino que acosadores e incluso los testigos pueden sufrir sus consecuencias negativas. Así, los testigos de este fenómeno en un centro escolar pueden dudar o tener miedo a la hora de intervenir poniendo así en riesgo el clima de convivencia del centro y perjudicando con ello el contexto del proceso de enseñanza-aprendizaje, conculcándose de forma añadida el derecho a la educación.
La compleja situación de acoso escolar que incluye a acosado, acosador y testigos justifica una adecuada y pronta respuesta dada su magnitud y repercusiones.
Desde el Observatorio Estatal de la Convivencia Escolar se defiende que para erradicar el acoso escolar en los centros y construir el clima de convivencia adecuado la responsabilidad ha de ser asumida y compartida por toda la comunidad educativa. Docentes, familias, alumnos, autoridades educativas y toda la sociedad en su conjunto han de asumir el fenómeno como propio y adoptar medidas no sólo correctivas sino también y, sobre todo, medidas preventivas.
El ámbito adecuado para denunciar un posible caso de acoso escolar es el ámbito educativo ya que es precisamente en el centro docente donde se produce o tiene su origen y, por tanto, a partir del cual se puede realizar una intervención más eficaz.
Ante la denuncia, en el centro escolar, de un posible caso de acoso escolar, se ha de iniciar el correspondiente protocolo para constatar o no la existencia de acoso escolar y así poder intervenir.
La ley educativa vigente, Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación[4] (LOE), establece en su artículo 1 los principios en los que se inspira el sistema educativo español, siempre teniendo presente que se configuran de acuerdo con los valores de la Constitución[5] y asentados en el respeto a los derechos y libertades reconocidos en ella. Entre estos principios inspiradores se señala “la educación para la prevención de conflictos y la resolución pacífica de los mismos, así como para la no violencia en todos los ámbitos de la vida personal, familiar y social, y en especial en el del acoso escolar”, añadiendo este “en especial en el acoso escolar” a partir de la modificación de 2013. Con la modificación realizada en 2020 los Derechos del niño cobran un lugar central, señalando como primer principio inspirador:
“El cumplimiento efectivo de los derechos de la infancia según lo establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, ratificada el 30 de noviembre de 1990, y sus Protocolos facultativos, reconociendo el interés superior menor, su derecho a la educación, a no ser discriminado”.
Así como:
“La educación para la convivencia, el respeto, la prevención de conflictos y la resolución pacífica de los mismos, así como para la no violencia en todos los ámbitos de la vida personal, familiar y social, y en especial en el del acoso escolar y ciberacoso con el fin de ayudar al alumnado a reconocer toda forma de maltrato, abuso sexual, violencia o discriminación y reaccionar frente a ella”.
Añadiendo:
“El desarrollo de la igualdad de derechos, deberes y oportunidades, el respeto a la diversidad afectivo-sexual y familiar, el fomento de la igualdad efectiva de mujeres y hombres a través de la consideración del régimen de la coeducación de niños y niñas, la educación afectivo sexual, adaptada al nivel madurativo, y la prevención de la violencia de género, así como el fomento del espíritu crítico y la ciudadanía activa”.
3. CONCEPTO DE ACOSO ESCOLAR: REQUISITOS.
La SAP V 360/2019[6] recoge que, el fenómeno del acoso escolar “requiere, para poder definirse como tal, según autorizada definición doctrinal, una serie de actos o incidentes intencionales, de naturaleza violenta -constitutivos de agresión física o psíquica y caracterizada por su continuidad en el tiempo- dirigidos a quebrantar la resistencia física o moral de otro alumno, que tiene lugar entre alumnos menores de edad, cuando se hallan éstos bajo vigilancia y guarda de un centro educativo”. De esta definición se deben recalcar los siguientes aspectos:
- Actos intencionales de naturaleza violenta, como agresiones físicas, amenazas, vejaciones, coacciones, insultos o el aislamiento deliberado de la víctima, dirigidos a ningunear, hostigar, amilanar, machacar, atemorizar, amedrentar, acobardar, asediar, atosigar, vejar, humillar, perseguir, angustiar o arrinconar a otro alumno. Esta intencionalidad va dirigida a quebrantar la estabilidad física o moral de otro alumno.
- Continuidad en el tiempo. Una agresión aislada o puntual entre alumnos no puede ser considerada como acoso escolar, independientemente de que de la misma pueda derivarse una eventual responsabilidad por culpa in vigilando, in eligendo o in organizando, por falta de diligencia o negligencia en el cumplimiento del profesorado de sus obligaciones legales de vigilancia, custodia y control de los alumnos en el centro escolar. Numerosos tribunales recalcan la necesidad de continuidad (SAP de Madrid 611/2010[7] o SAP de Madrid 241/2012[8] donde se acreditaba una situación extrema reiterada durante tres cursos académicos). Como señala Pérez (2015), en sentido contrario fallaba la SAP 354/2013[9], ante enfrentamientos entre alumnos pero que no constituían acoso en sí mismos por no tratarse de una situación mantenida y prolongada.
- En el contexto del centro escolar. Como su propio nombre señala, éste ha de producirse en el contexto del centro escolar. La normativa autonómica sobre centros escolares, como el Decreto 3/2008 de Castilla-La Mancha[10] o el Decreto 32/2019 de la Comunidad de Madrid[11], apuntan como ámbito de aplicación las conductas sucedidas dentro del recinto escolar, durante la realización de actividades complementarias y extracurriculares, durante el uso de los servicios complementarios del centro o cualquier otra conducta que, aunque haya ocurrido fuera del recinto escolar, esté motivada o directamente relacionada con la actividad escolar.
La jurisprudencia, como señala la misma SAP de Valencia, ha definido el acoso escolar en Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 3 de diciembre de 2009, como “cualquier forma o conjunto de actividades agresivas, intencionadas y repetidas que ocurren sin motivación evidente, adoptada por uno o más estudiantes contra otro y otros. El que ejerce el bullying lo hace para imponer su poder sobre el otro, a través de constantes amenazas, insultos, agresiones, vejaciones, etc.., y así tenerlo bajo su completo dominio a lo largo de meses, incluso años”. Así se pueden acentuar los siguientes elementos:
- Actividades agresivas: amenazas, insultos, agresiones, vejaciones, etc.
- Existencia de intencionalidad.
- Existencia de continuidad en el tiempo, reiteración de las conductas agresivas.
- Ausencia de motivación evidente.
- Entre estudiantes.
- Existencia de desequilibrio de poder. Este desequilibrio de poder, esta asimetría, puede manifestarse como una actuación en grupo, mayor fortaleza física o edad, aprovechamiento de discapacidad de la víctima, etc. El presunto acosador busca el imponer su poder, lo que implica, consecuentemente, una situación de inferioridad del presunto acosado, al que pretende tener bajo su completo dominio.
El acoso escolar puede practicarse de forma individual o en grupo, éste último caso más grave y difícil de intervenir ya que el sentimiento individual de culpa se disuelve en la colectividad.
Es pluricausal y de difícil tratamiento.
En muchos casos la reacción del centro docente es suficiente para tratar el problema a través de mecanismos como la reflexión con el propio alumno, medidas educativas como la mediación, cambios en la organización del aula, reuniones con las familias y los alumnos. La Fiscalía General del Estado proclama que la comunidad escolar, en principio, es la más indicada para resolver el conflicto.
Independientemente de que el centro escolar sea el contexto adecuado para resolver los conflictos que en él surgen, cuando los hechos informados constatados sean constitutivos de delito penal, se ha de dar traslado a la autoridad competente.
Los padres tienen el derecho de ejercer la acción penal contra el presunto acosador. Los demandantes han de acreditar suficientemente la situación de acoso. Numerosas demandas se desestiman por falta de capacidad probatoria (SAP Madrid 14288/2014[12]). Se han de probar los hechos y, además, que estos implican una situación de acoso escolar.
En el caso de ejercer acción penal ante el órgano competente hay que tener en cuenta que, tal y como se indica en la SAP Madrid 14288/2014, para que pueda afirmarse que existe una situación de acoso, necesariamente tiene que exteriorizarse, tener alguna manifestación externa, objetivable y comprobable por terceros. No puede considerarse real cuando se trata de una realidad percibida únicamente por el alumno, que permanece en su interior como una convicción pero que no tiene exteriorización alguna.
En este caso, los padres demandaban al centro educativo por inacción ante un supuesto caso de acoso escolar sufrido desde 1º a 4º de educación primaria. El único dato que obraba en el centro era un incidente aislado ante el cual se actuó, se tomaron medidas educativas con los supuestos agresores y además éstos pidieron perdón al alumno. El centro no tenía constancia alguna, durante esos cuatro años, ni si quiera por parte de los padres o del propio alumno, de que se estuvieran produciendo de forma reiterada comportamientos acosadores. Los profesores expresaron que no detectaron nada anormal referido al rendimiento académico y relaciones sociales, sí observando ciertas deficiencias en su relación con otros niños al preferir el trato con personas mayores, su tendencia a la introspección y el retraimiento en su relación social no considerándolo significativamente representativo. Las principales pruebas que presentaban los padres eran la declaración del hijo, un dictamen emitido por dos psicólogas y asistencias a los servicios sanitarios de urgencias. En el dictamen psicológico se afirmaba que el menor había padecido acoso escolar y otorgaban plena credibilidad a lo manifestado por el niño, afirmando que no detectaban ninguna patología de tipo psicótico que llevara al menor a inventarse los hechos. Presentaron una asistencia a urgencias en un centro de salud donde se apuntaba “por problemas de acoso escolar que se presenta con sintomatología de vómitos y palpitaciones”, indicándose judicialmente que obviamente dicha frase recogía la manifestación de los padres del menor que lo llevaron a urgencias pero no suponía diagnóstico médico. Se señalaba que esa asistencia podría relacionarse con un incidente ocurrido en el centro escolar cuatro días antes, por la relativa proximidad temporal pero sin poderse acreditar esta relación. Posterior a esta asistencia médica se produjo cambio de centro escolar. Los padres presentaron otras dos asistencias a urgencias antes de iniciar el curso escolar una vez el niño se había cambiado de centro educativo. En este caso el niño decía tener miedo a que ocurriera lo mismo en el centro escolar, refiriéndose al episodio contrastado acaecido con diez meses de anterioridad y, en estas asistencias médicas se diagnosticó trastorno de angustia en un caso y trastorno de ansiedad en otro. Se indicaba que de estos informes no podía deducirse una situación previa de acoso durante años como afirmaban los padres sino únicamente que el incidente, a pesar de su carácter aislado, afectó al alumno de manera importante, además de considerar que dicho incidente, por su naturaleza, no fuera ni previsible ni evitable por parte del centro. La psicóloga que lo estaba tratando defendía que los síntomas que presentaba el menor eran compatibles con el padecimiento de una situación de acoso escolar pero se trataba de una suposición o especulación, no de un hecho probado, llegando la propia psicóloga a afirmar que tales síntomas podrían deberse a otros sucesos.
4. TIPIFICACIÓN PENAL DEL ACOSO ESCOLAR
En el Código Penal[13] (CP) no hay ningún tipo específico que recoja de forma explícita la figura del acoso escolar.
Hay una aceptación generalizada de considerar los casos más graves como comportamientos que atentan contra la integridad moral, recogida en el artículo 173 del Código Penal, con penas de prisión de seis meses a dos años, en el caso de mayores de 18 años.
Teniendo en cuenta el concepto de acoso escolar como conductas negativas hacia otros que se realizan de forma intencionada, repetida y continuada durante un tiempo, puede ser enmarcado dentro de una amplia gama de ilícitos penales:
- Delito contra la integridad moral, definido como un trato degradante, menoscabando gravemente la integridad moral.
• Para valorar el trato degradante y, siempre teniendo en cuenta un nivel mínimo de severidad, hay que tener en cuenta aspectos como la duración, los efectos físicos y mentales, en algunos casos el sexo, edad y estado de salud de la víctima según la STEDH[14] (caso Labzov contra Rusia).
La STS 1218/2004[15] considera los tratos degradantes como “aquellos que pueden crear en las víctimas sentimientos de terror, de angustia y de inferioridad susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar en su caso su resistencia física o moral”.
Según la STS 819/2002[16] implica que para que haya trato degradante ha de haber cierta permanencia o al menos repetición, ya que entonces no se trataría de “trato” sino simplemente de “ataque”. A pesar de ello, si un solo acto es brutal, cruel o humillante puede ser calificado de trato degradante.
Por tanto, para que se dé un trato degradante puede ser a través de una conducta lo suficientemente grave como para producir menoscabo grave de la integridad moral de la víctima como un conjunto de conductas que, individualmente consideradas no serían graves pero, al ser reiteradas, terminan menoscabando la integridad moral.
• Como resultado ha de menoscabar gravemente la integridad moral, entendiendo la integridad moral como el derecho a ser tratado como un ser humano libre y no como un simple objeto. A modo de ejemplo, la STEDH de 1978[17] menciona conductas susceptibles de causar terror, de angustia y de inferioridad susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar en su caso su resistencia física o moral.
La STS 331/2012[18] explica que, por integridad moral, el bien jurídico protegido en este caso, se entiende el derecho a ser tratado como persona y no como cosa, refiriéndose su infracción a un trato humillante e indigno y a padecimientos físicos o psíquicos infligidos de un modo vejatorio para quien lo sufre y con el fin de doblegar su voluntad.
- La conducta de acoso escolar puede además englobar otros delitos como lesiones (art. 147 y siguientes del CP), amenazas (art. 169 y siguientes), coacciones (art. 172), injurias y calumnias (205 y 207; 208 y 210), agresiones y abusos sexuales (art. 178 y siguientes) e incluso inducción al suicidio (art. 143.1). Así, por ejemplo, en el trágico caso de Jokin[19], donde los imputados tenían 15 y 16 años, el Juzgado de Menores condenó a ocho de los menores a dieciocho meses de libertad vigilada por el delito contra la integridad moral y a cuatro imputados a la medida de tres fines de semanas de permanencia en centro educativo por falta de lesiones. La sentencia fue apelada ante la Audiencia Provincial de Guipuzcoa[20], admitiendo ésta como hecho probado que Jokin sufrió además una enfermedad mental o psíquica, consistente en un trastorno depresivo agudo como consecuencia de las agresiones físicas y psíquicas. Así, la Audiencia Provincial estimó el concurso de delitos contra la integridad moral y lesiones cometido por siete de los imputados.
La respuesta ante el acoso escolar desde la jurisdicción de menores debe pivotar en torno a tres ejes:
- Protección de la víctima con cesación inmediata del acoso, a través de medidas cautelares como la libertad vigilada acompañada de las reglas de conducta necesarias para preservar la integridad de la víctima, aplicando, en su caso, medidas de alejamiento. La protección de la víctima como indica Fanjul[21] (2012) goza de trato preferente ya que sobre ella recaen los daños de toda índole. Por este motivo se recomienda el tratamiento más cuidadoso y prudente respecto a su participación en el proceso (ej.: declaraciones). El juez puede tomar medidas cautelares como el alejamiento del presunto acosador.
- Respuesta educativa-sancionadora al agresor, modulada según sus circunstancias psico-socio familiares y según la entidad de los hechos cometidos.
- En su caso, la reparación de daños y perjuicios.
Un aspecto importante para considerar es la edad del presunto acosador. A este respecto se señala que el Código Penal es aplicable a los mayores de edad. En su artículo 19 fija la mayoría de edad penal en 18 años y manifiesta la exigencia de una regulación expresa de dicha responsabilidad penal en menores de edad en una Ley independiente. Para dar respuesta a esa exigencia se formula la Ley de Responsabilidad Penal del Menor[22] (LORPM) apuntando, en su Exposición de motivos, el carácter educativo de la intervención, la reeducación de menores de edad infractores, pero exigiendo responsabilidad para los jóvenes infractores que no hayan alcanzado la mayoría de edad. En esta Ley Orgánica de Responsabilidad Penal del Menor, se concreta en catorce años la posibilidad de exigir esa responsabilidad, considerando que las infracciones cometidas por niños menores de catorce años, son generalmente irrelevantes y que, en los pocos casos en que estas infracciones puedan producir alarma social, continúa siendo más eficaz la respuesta dada desde el ámbito familiar y la asistencia civil, sin necesidad de que intervenga ningún órgano judicial sancionador. La LORPM diferencia dos tramos, de catorce a dieciséis y de diecisiete a dieciocho años, a la hora de determinar el ámbito de aplicación y graduar las consecuencias de los sucesos cometidos. Inicialmente la LORPM permitía la posibilidad de que, si el Juez lo estimaba oportuno, podía aplicar a los jóvenes de entre 18 y 21 años determinados artículos de la LORPM, pudiendo así llegar a evitar el ingreso en prisión de estos jóvenes. Con la reforma por la Ley Orgánica 8/2006, esta posibilidad ya no se contempla.
A los menores de 14 años no se les exigirá la responsabilidad con arreglo a la LORPM sino que será de aplicación lo establecido en las disposiciones del Código Civil y demás disposiciones vigentes.
A veces los padres, alarmados por determinadas conductas producidas entre menores de seis años, denuncian estas conductas como “acoso escolar”. Atendiendo al desarrollo psicoevolutivo del niño no puede darse acoso propiamente dicho en la etapa de la educación infantil porque es difícil comprobar que la conducta agresiva y violenta de un niño menor de seis años pueda cumplir los criterios definitorios de acoso escolar porque en este momento evolutivo el niño no ha adquirido las habilidades sociales necesarias ni el suficiente grado de desarrollo del lenguaje para tener un concepto de maltrato. Pueden darse conductas físicas pero es más difícil que se manifiesten agresiones verbales o indirectas ya que éstas requieren de un cierto nivel de maduración cognitiva y este tipo de estrategias no se desarrollan completamente hasta los ocho años de edad (tercero de primaria). Por ello, en la etapa de la educación infantil y primeros cursos de la educación primaria lo más prudente es hablar de niños con conductas agresivas y violentas, al no concurrir la voluntad de hacer daño o el desequilibrio de poder que definen el acoso propiamente dicho. En la misma sentencia, los propios expertos en la materia presentados por la propia demandante ratifican dicha tesis al señalar “el último curso de la etapa infantil (5 y 6 años) es clave pues, aunque no se manifieste el bullying, sí se gesta y condiciona por diversos factores”, toda vez que “en esta etapa surgen las actitudes, conductas y comportamientos que serán luego determinantes en la etapa escolar” propiamente dicha. Afirmando así que el acoso escolar “no se manifiesta” en la etapa de educación infantil.
El hecho que no esté probado la existencia de acoso escolar en la etapa de educación infantil dado el nivel madurativo del alumno no es óbice para tener en cuenta dos aspectos:
- En primer lugar, el hecho de no quedar probado un “maltrato” no justifica la inacción por parte de los adultos ante las conductas inadecuadas que pueda manifestar el niño ya que requiere del apoyo de la regulación conductual externa para su correcto desarrollo. De hecho, así lo incluye la propia sentencia al expresar que el hecho de apreciar un caso de acoso escolar propiamente dicho no exime al demandado de la diligencia debida ante una situación de conflicto donde el menor se vio sometido a conductas agresivas y violentas con cierta frecuencia.
- En segundo lugar, se trata, tal y como se indica en la sentencia, de una etapa psicoevolutiva fundamental en la que se gestan y desarrollan determinados comportamientos y conductas que justifican ineludiblemente el tratamiento preventivo desde esta etapa educativa.
5. PROCEDIMIENTO JUDICIAL
La LORPM tiene naturaleza sancionadora desde el punto de vista de que existe una exigencia de verdadera responsabilidad jurídica en el caso de la comisión de hechos tipificados como delitos por el Código Penal.
Dado que los perjudicados, en los casos de acoso escolar, generalmente son menores, la LORPM habilita un procedimiento singular, rápido y poco formalista para el resarcimiento, en su caso, de daños y perjuicios. Se introduce la responsabilidad solidaria de los padres o tutores del menor, permitiendo la moderación judicial. La LORPM lleva a cabo una clara apuesta por:
- La conciliación del delincuente con la víctima. Con la conciliación se busca el arrepentimiento y petición de disculpas por parte del ofensor de manera que se produzca la satisfacción psicológica de la víctima.
- La reparación del daño causado a través de trabajos en beneficio de la comunidad (que no podrán imponerse sin el consentimiento del menor) o de otras acciones para resarcir al perjudicado.
La reparación del daño causado y conciliación del delincuente con la víctima implican que ofensor y perjudicado llegan a un acuerdo. Cuando se cumple dicho acuerdo el conflicto jurídico termina.
Se entiende por conciliación cuando el menor reconozca el daño causado y se disculpe ante la víctima, y ésta acepte las disculpas. Se entiende por reparación el compromiso asumido por el menor con la víctima o perjudicado de realizar determinadas acciones en beneficio de aquéllos o de la comunidad, seguido de su realización efectiva. Todo ello sin perjuicio del acuerdo al que hayan llegado las partes en relación con la responsabilidad civil.
El correspondiente equipo técnico es el que realiza las funciones de mediación entre el menor y la víctima o perjudicado e informa al Ministerio Fiscal de los compromisos adquiridos y su grado de cumplimiento.
Una vez producida la conciliación o cumplidos los compromisos de reparación asumidos con la víctima o perjudicado o cuando no pudieran llevarse a cabo por causas ajenas a la voluntad del menor, el Ministerio Fiscal da por concluida la instrucción y solicita del Juez el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, con remisión de lo actuado.
En el caso de que el menor no cumpla la reparación o la actividad educativa acordada, el Ministerio Fiscal continuará la tramitación del expediente.
En los casos en los que la víctima del delito es menor de edad o incapaz, el compromiso es asumido por el representante legal de la víctima, con la aprobación del Juez de Menores.
Las oportunidades de conciliación y reparación del daño son muy eficaces en los momentos iniciales o leves del acoso. En todo caso, en estos supuestos, se ha de dar traslado a los menores de que cualquier otra conducta similar será objeto de respuesta de mayor intensidad.
El valor añadido de la conciliación y reparación del daño como formas de terminar el proceso son la riqueza del carácter pedagógico y educativo y la limitación de los efectos estigmatizantes propios de las actuaciones judiciales. Además, el reconocimiento y asunción de la responsabilidad tiene un enorme potencial resocializador. La posterior conducta reparadora podrá suponer la satisfacción del menor acosado y la superación del conflicto sin necesidad de recurrir a actuaciones judiciales.
Para que se pueda establecer un procedimiento de mediación no debe haber un gran desequilibrio entre acosador y acosado, el acosador debe mostrar interés en cesar en sus actos y la víctima debe tener cierta estabilidad psicológica, es decir, no mostrar pánico o estrés que no le permitan tomar parte en el proceso.
En el Derecho penal de menores primará el interés superior del menor tanto en el procedimiento como en las medidas que se adopten. Este interés será valorado con criterios técnicos y no formalistas por equipos de profesionales especializados en el ámbito de las ciencias no jurídicas, sin perjuicio de adecuar la aplicación de las medidas a los principios garantistas como principio acusatorio, principio de defensa o principio de presunción de inocencia.
Según el artículo 18 de la LORPM cuando los hechos denunciados constituyan delitos menos graves sin violencia o intimidación en las personas o faltas, tipificados en el Código Penal o en las leyes penales específicas, el Ministerio Fiscal puede optar por desistir la incoación del expediente.
Según el artículo 19 de la LORPM, el Ministerio Fiscal también podrá desistir de la continuación del expediente cuando los hechos imputados constituyan delito menos grave o falta (recordamos que éstas ya han sido suprimidas), según la gravedad y circunstancia de los hechos y del menor, de modo particular atendiendo a la falta de violencia o intimidación graves y a la circunstancia de que además el menor se haya conciliado con la víctima o haya asumido el compromiso de reparar el daño causado a la víctima o perjudicado o se haya comprometido a cumplir la actividad propuesta por el equipo técnico en su informe.
Los menores acosadores han de recibir respuestas firmes y valoraciones negativas a sus conductas para evitar que este estilo conductual se instaure de forma permanente.
6. MEDIDAS IMPONIBLES
En el caso de mayores de edad se aplica lo establecido en el Código Penal o las leyes penales especiales. En el caso de menores, el caso que nos ocupa, existen dos tramos de edad:
- Mayores de 14 años, se rigen por la LORPM, realizándose la tipificación del ilícito en función de lo legislado en el CP, primando la conciliación y reparación del daño como se ha visto en el apartado anterior.
- Menores de 14 años, son inimputables penalmente por lo que queda al margen del marco normativo judicial. A los menores de catorce años no se le exigirá responsabilidad con arreglo a la LORPM, sino que se le aplicará lo dispuesto en las normas sobre protección de menores previstas en el Código Civil[23] (CC) y demás disposiciones vigentes. El Ministerio Fiscal remitirá a la entidad pública de protección de menores los testimonios de los particulares que considere precisos respecto al menor, a fin de valorar su situación, y dicha entidad habrá de promover las medidas de protección adecuadas a las circunstancias de aquél conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero.
Se tomarán medidas de carácter educativo, fundamentalmente en el marco escolar, donde se enmarca la responsabilidad socioeducativa y siempre poniendo en conocimiento de la Fiscalía de Menores.
En el caso de mayores de 14 años, a la hora de imponer medidas por acoso escolar, se han de respetar los principios generales del derecho penal y los principios especiales del derecho penal juvenil.
En la imposición de medidas se tienen en cuenta los principios generales del derecho penal: legalidad y proporcionalidad, teniendo en cuenta las circunstancias del menor e imponiendo las mínimas restricciones a la libertad del menor. Además se parte de la consideración de que los jóvenes son seres en evolución por lo que todas las medidas adoptadas deberían tener carácter educativo.
Así, la LORPM no prevé “penas” sino “medidas correctoras”.
Se ha comprobado que un tratamiento meramente represivo o retributivo no soluciona el problema.
La Fiscalía General del Estado sostiene que la medida impuesta a un menor ha de tener una orientación educativa que le ayude a valorar su comportamiento y a entender los efectos que ha provocado en la víctima, a la vez que incremente sus habilidades sociales y el desarrollo de técnicas de resolución de conflictos.
Entre las posibles medidas se destacan:
- Libertad vigilada, lo que implica la vigilancia y supervisión a cargo de personal especializado con el fin de que el menor adquiera un adecuado desarrollo personal y social, comenzando por la comprensión y asunción de la propia responsabilidad.
Se pueden proponer actividades como ayudar durante un determinado periodo de tiempo a compañeros de clase extranjeros en las tareas escolares, escribir redacciones poniéndose en el lugar de las víctimas, evitar las relaciones con grupos problemáticos o tutorizar a alumnos recién incorporados al centro docente.
- Prestaciones en beneficio de la comunidad. Tal y como establece el artículo 25.2 de la Constitución española, no podrá imponerse sin consentimiento del menor.
Los trabajos en beneficios de la comunidad consisten en realizar una serie de sesiones de actividades no retribuidas en beneficio de la colectividad en su conjunto o de personas que se encuentren en una situación de precariedad por cualquier motivo. Se busca relacionar la naturaleza de la actividad a realizar con los bienes jurídicos afectados por los hechos cometidos por el menor. Se pretende que el menor comprenda que actuó de modo incorrecto, que merece el reproche formal de la sociedad y que la realización de esos trabajos configuran un acto de reparación justo.
A la hora de proponer prestaciones en beneficio de la comunidad se han de realizar en momentos que no interfieran en la actividad formativa del menor como fines de semana, días festivos o periodos vacacionales.
- Realización de tareas socioeducativas para facilitar su reinserción social como un taller ocupacional, aula de educación compensatoria, talleres para el aprendizaje de la competencia social o cursos de preparación para el empleo. Al no exigir consentimiento del menor, como en el caso de prestaciones en beneficio de la comunidad, puede ser utilizada como una alternativa a ésta. De la misma manera, habrán de buscarse horarios para que no interfieran en la actividad escolar.
Así, por ejemplo, la SAP CA 17/2014 [24] fallaba condenando a cuatro menores que hostigaban llegando a provocar miedo y pánico en la víctima a “tareas socioeducativas durante un año con un contenido formativo-educativo individualizado y orientado a desarrollar la empatía y el respeto a los demás”. En este caso además se falló “prohibición de comunicación por cualquier medio y prohibición de aproximación a distancia inferior a los cincuenta metros durante un año”.
- Permanencia de fin de semana en el hogar o en un centro un máximo de treinta y seis horas, entre la tarde/noche del viernes hasta la noche del domingo. Medida adecuada para menores que cometen actos de vandalismo o agresiones leves los fines de semana.
Se trata de una medida privativa de libertad pero que al ejecutarse los fines de semana evita daños colaterales estigmatizadores o perturbadores para la vida cotidiana del menor.
Estas penas, con el fin de que no sean más gravosas que las penas paralelas para los adultos, se cumplirán en el domicilio del menor antes que un centro de reforma. En el caso de internamiento de menores se ha de tener presente las potenciales conductas de acoso en su interior por lo que se ha de permanecer especialmente vigilantes en estos casos de internamiento.
La doble sanción, penal y administrativa, no está permitida por el principio “non bis in ídem”, no pudiéndose aplicar cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento. Sólo es procedente la doble sanción cuando las infracciones penales y administrativas tutelen bienes jurídicos completamente diferentes.
Los hechos que pudieran ser sancionados penalmente también pueden ser sancionados administrativamente cuando el fundamento sea diferente, bien sea la seguridad o el buen orden del centro. En estos casos, los hechos serán puestos en conocimiento del Ministerio Fiscal y de la autoridad judicial competente.
La conducta ya sancionada disciplinariamente en el centro escolar no impide la aplicación de la jurisdicción de menores, a pesar de la triple identidad. Así lo recoge la STC 2/2003[25], dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional, que considera que la imposición de dos sanciones, una administrativa inicial y otra penal, no entraña exceso de respuesta punitiva de los poderes públicos cuando la primera sanción queda incluida en la segunda.
El TC llega a la conclusión de que desde la perspectiva formal no se viola el principio “non bis in ídem” debido a la sencillez del procedimiento administrativo sancionador y a la propia infracción administrativa que lo impiden equiparar con un proceso penal por lo tanto no se considera vulnerado el derecho a ser cometido a un nuevo procedimiento sancionador.
En el caso de menores de 14 años, descartada la responsabilidad penal, puede ser declarado responsable civil directo estando obligado a reparar el daño causado, que por acción u omisión haya causado, interviniendo culpa o negligencia, como define el artículo 1902 del Código Civil. El hecho de intervenir culpa o negligencia presupone cierto grado de madurez intelectual y volitiva ya que requiere culpa o, por lo menos comprender el alcance de los propios actos, capacidad que sí se les presupone a los menores mayores de 14 años conforme a la LORPM (Pérez 2015). No pudiéndose atribuir culpa civil, corresponde la aplicación del artículo 1903, por hecho ajeno, es decir, no sólo se ha de responder por los actos u omisiones propios, sino también de aquellas personas por las que hay que responder, como sería el caso de los padres o del propio centro docente. En este caso, como se verá en el apartado dedicado a la responsabilidad de los centros docentes, se trata de una responsabilidad por culpa presunta, es decir, in educando o in vigilando, que desaparecerá cuando se demuestre que se empleó la diligencia de un buen padre de familia.
7. INTERVENCIÓN EDUCATIVA
En la Convención de Derechos del Niño[26] se indica, en su artículo 3.3, que los Estados asegurarán que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad y supervisión adecuada. También se indica, en su artículo 19.1, que se adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual y, en su artículo 28.2, que se adoptarán cuantas medidas sean adecuadas para velar por que la disciplina escolar se administre de modo compatible con la dignidad humana del niño y de conformidad con la Convención.
La Convención de Derechos del Niño establece en su artículo 29 que la educación debe estar encaminada al desarrollo de la personalidad, el respeto de los derechos humanos, el respeto a los padres y la propia identidad cultural y nacional, la vida responsable en una sociedad con espíritu de comprensión, paz, tolerancia e igualdad.
La Constitución española declara, además del derecho a la educación (artículo 27), el derecho a la integridad física y moral (artículo 15), el derecho a la libertad y a la seguridad (artículo 17) y el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24).
La Constitución establece, en su artículo 27.2, que la educación ha de tener por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto de los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales.
A partir de este macrocontexto constituido por la Convención de derechos del Niño y la Constitución española se establece como núcleo de la intervención a cada alumno concreto, inculcando responsabilidad ante los propios actos, el respeto hacia los demás y reforzando la autoconfianza de los alumnos acosados para que puedan actuar de forma asertiva afrontando la situación de acoso, denunciado este tipo de situaciones y sintiéndose seguros y protegidos ante estos conflictos.
Desde el punto de vista de la intervención educativa se ha de contribuir a generar la cultura del respeto, primando así el carácter preventivo frente al remedial. El Defensor del Pueblo en su informe sobre violencia escolar[27] considera que, además de la acción preventiva, la respuesta normal debe ser de disciplina escolar. El castigo ha de ser el método subsidiario y no principal frente al acoso (Recomendación nº 702 del Comité de Derechos del Niño de la ONU[28]).
Además, dado que se trata menores, es fundamental tener en cuenta el núcleo familiar en el cual se desarrollan por lo que normalmente se hace necesario ampliar la intervención con la familia y cuidadores ya que, a veces, no saben reconocer los indicios de acoso, no llegan a comprender el alcance del suceso o simplemente lo consideran como un simple suceso de inicio. En los entornos familiares resulta crucial orientar y apostar por pautas de crianza y disciplina adecuadas, constructivas, positivas, desterrando técnicas violentas, intimidatorias o maltratadoras.
La Fiscalía General del Estado dictamina que en el ámbito educativo escolar y familiar han de resolverse las conductas de acoso pasivo como exclusión social, poner motes, hablar mal de un compañero, esconder cosas, mientras que las manifestaciones más graves de acoso justifican la intervención de la jurisdicción de menores.
Ante cualquier indicio de acoso escolar se ha de abrir el correspondiente protocolo de acoso escolar para determinar la veracidad y alcance de los hechos ya que, en numerosas sentencias, como se ha visto a lo largo del texto (SAP M 14288/2014), se demanda a la Administración educativa, es decir, a los propios centros docentes, por “inacción”. Aunque en las sentencias revisadas y nominadas a lo largo de la presente redacción no se observan casos de inacción por parte de los centros escolares sino, en algún caso, no actuar con la diligencia suficiente (SAP VI 454/2019[29]).
Pueden ser indicios de acoso el cambio brusco de carácter, el descenso brusco en el rendimiento escolar, abandono de aficiones, depresión o negativa a asistir al centro escolar. No obstante, estas conductas pueden tener explicaciones alternativas por lo que habrá de eliminar otras posibilidades.
Ante una denuncia de un presunto acoso escolar o cuando existan indicios suficientes se ha de proceder a la apertura del correspondiente protocolo para analizar:
- Qué hechos se están produciendo
- Quiénes son las personas implicadas
- Fundamental analizar, como se ha analizado, si se trata de un hecho puntual. A menudo se parte de un hecho puntual que se va reiterando, provocando finalmente un supuesto claro de acoso escolar.
Se debe estar muy pendiente, además, a mayor edad del acosado menor probabilidad de que comunique la situación a sus mayores. Se ha de transmitir a los menores que no es culpa de ellos y que no tienen por qué afrontar el problema en solitario.
La preocupación ha de centrarse en la víctima. Se ha de garantizar la protección de la supuesta víctima.
Corresponde a los centros docentes vigilar y proteger a los menores durante el horario lectivo. La LOE recoge este mandato y formula el artículo 124 donde se recoge:
2. Las normas de convivencia y conducta de los centros serán de obligado cumplimiento, y deberán concretar los deberes de los alumnos y alumnas y las medidas correctoras aplicables en caso de incumplimiento, tomando en consideración su situación y condiciones personales.
Las medidas correctoras tendrán un carácter educativo y recuperador, deberán garantizar el respeto a los derechos del resto de los alumnos y alumnas y procurarán la mejora en las relaciones de todos los miembros de la comunidad educativa.
Las medidas correctoras deberán ser proporcionadas a las faltas cometidas. Aquellas conductas que atenten contra la dignidad personal de otros miembros de la comunidad educativa, que tengan como origen o consecuencia una discriminación o acoso basado en el género, orientación o identidad sexual, o un origen racial, étnico, religioso, de creencias o de discapacidad, o que se realicen contra el alumnado más vulnerable por sus características personales, sociales o educativas tendrán la calificación de falta muy grave y llevarán asociada como medida correctora la expulsión, temporal o definitiva, del centro.
Las decisiones de adoptar medidas correctoras por la comisión de faltas leves serán inmediatamente ejecutivas.
3. Los miembros del equipo directivo y los profesores y profesoras serán considerados autoridad pública. En los procedimientos de adopción de medidas correctoras, los hechos constatados por profesores, profesoras y miembros del equipo directivo de los centros docentes tendrán valor probatorio y disfrutarán de presunción de veracidad «iuris tantum» o salvo prueba en contrario, sin perjuicio de las pruebas que, en defensa de los respectivos derechos o intereses, puedan señalar o aportar los propios alumnos y alumnas.
4. Las Administraciones educativas facilitarán que los centros, en el marco de su autonomía, puedan elaborar sus propias normas de organización y funcionamiento.”
La modificación de la Ley de Educación de 2020, añade un nuevo apartado donde se tratan de forma explícita las situaciones de acoso escolar.
«5. Las Administraciones educativas regularán los protocolos de actuación frente a indicios de acoso escolar, ciberacoso, acoso sexual, violencia de género y cualquier otra manifestación de violencia, así como los requisitos y las funciones que debe desempeñar el coordinador o coordinadora de bienestar y protección, que debe designarse en todos los centros educativos independientemente de su titularidad. Las directoras, directores o titulares de centros educativos se responsabilizarán de que la comunidad educativa esté informada de los protocolos de actuación existentes así como de la ejecución y el seguimiento de las actuaciones previstas en los mismos. En todo caso deberán garantizarse los derechos de las personas afectadas.»
La Ley Orgánica 8/2021 de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia[30], en el capítulo IV del ámbito educativo del Título III sobre la sensibilización, prevención y detección precoz de la violencia retoma el artículo 124 de la LOE destacando la importancia de la sensibilización, formación, promoción del buen trato y resolución pacífica de conflictos, apuntando la supervisión de los centros, independientemente de su titularidad para garantizar que se aplican los protocolos de actuación cuando se detecten indicios de violencia o por la mera comunicación de los hechos por parte de los alumnos. Finalmente destaca la figura del coordinador de bienestar y protección del alumnado para actuar desde las vertientes de la prevención, la detección precoz y la protección del alumnado.
A veces los padres acuden a los servicios de inspección educativa exigiendo medidas más punitivas en casos de acoso escolar. Analizando la propia Ley Orgánica de Responsabilidad del Menor se observa que, incluso las medidas propuestas en la misma, son de carácter más educativo que punitivo, dado que se ha comprobado que la medida punitiva por sí misma no es eficaz. Que no se sea más punitivo no implica ser menos activo.
Lo más importante es concienciar y responsabilizar al presunto acosador para conseguir que avance en su proceso de desarrollo, cese en ese tipo de conductas y reconduzca su comportamiento a través de una integración social adecuada. El objetivo no es castigar sino cesar la conducta y resarcir y conciliar en la medida de lo posible. No hay que perder de vista que nos encontramos en centros docentes, no en centros de reforma.
La Fiscalía dará traslado, para su conocimiento e intervención, de situaciones de acoso escolar realizadas por menores de 14 años para que, en función de sus atribuciones, adopte las medidas oportunas para la protección de las víctimas. En el caso de mayores, de 14 a 18 años, cuando los actos cometidos no lleguen a recogerse como delito en el Código Penal, se dará traslado de todo lo actuado para que adopte las medidas oportunas para el tratamiento de estas conductas y para la protección y seguridad de los acosados.
La Fiscalía apoya la fluidez en la comunicación entre centros docentes y Ministerio Fiscal, en orden a lo establecido en el artículo 13 de la Ley 1/1996 de Protección Jurídica del Menor[31] en caso de situaciones de riesgo:
“Toda persona o autoridad y especialmente aquellos que por su profesión o función detecten una situación de maltrato, de riesgo o de posible desamparo de un menor, lo comunicará a la autoridad o sus agentes más próximos, sin perjuicio de prestarle el auxilio inmediato que precise”
La mayor incidencia del maltratado entre iguales se produce entre los 12 y 14 años, por tanto, fuera de la intervención de la jurisdicción de menores.
A menudo los casos de acoso escolar son denunciados fuera de la institución escolar, ante la Policía o la Fiscalía por presiones o miedo a represalias.
8. RESPONSABILIDAD DE LOS CENTROS DOCENTES
Como señala Pérez (2015)[32] el acoso escolar, tanto en sus manifestaciones directas como indirectas, produce un daño efectivo que nadie tiene obligación de soportar, y mucho menos un menor. Por ello, este daño, injustamente causado ha de ser, en la medida de lo posible, reparado. De ahí que el artículo 1902 del Código Civil obligue a reparar el daño causado a quien por acción u omisión causa daño a otro.
De ahí que la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1997[33] señale que las personas o entidades que sean titulares de un centro docente de enseñanza no superior responderán de los daños y perjuicios que causen sus alumnos menores de edad, durante los periodos de tiempo en que los mismo se hallen bajo su control o vigilancia del profesorado del centro, desarrollando actividades escolares o extraescolares y complementarias.
En los órganos competentes se juzga si se trata de situaciones de acoso escolar y, en tal caso, si la respuesta del centro educativo es o no la correcta y adecuada para solucionarla.
Se puede demandar al centro docente por delitos cometidos por sus alumnos cuando se hayan bajo control o vigilancia del profesorado, realizando actividades escolares, complementarias o extraescolares si existe negligencia en dicha vigilancia, según el artículo 1903 del Código Civil.
Según establece el artículo 1903 la mencionada responsabilidad cesará cuando se pruebe que se empleó toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño.
En esta línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2001[34], especifica tres criterios para determinar la diligencia debida:
- El tipo de actividad desarrollada por el menor.
- La edad de los menores.
- La naturaleza de la acción u omisión determinante del daño, diferenciando si se trata de una acción rápida y sorpresiva o si es una actuación que podía preverse.
En referencia a la responsabilidad de los padres se señala en la Sentencia del Tribunal Supremo, Civil, sección 1 del 15 de diciembre de 1994[35], que no puede atribuirse responsabilidad alguna a los padres de la víctima durante su estancia en el colegio porque ni ejercen ni pueden ejercer misión alguna de control o vigilancia del menor, lo que corresponde a los empleados escolares ya que, como afirma la Sentencia de 3 de diciembre de 1991[36], dichas funciones se entienden que los padres delegan en el Centro desde el momento en que los menores acceden al mismo hasta que se produce la salida ordenada.
Tradicionalmente se consideraba que los padres delegaban en los maestros sus funciones de guarda y control de los menores, siendo los maestros y no los padres los que podían impedir que los menores causaran daños durante esos periodos de tiempo y, según la opinión mayoritaria, la responsabilidad de los padres no podía concurrir con la de los maestros. Dado que el criterio de imputación de la responsabilidad de los padres era más amplio se concluyó que maestros y padres debían responder solidariamente si el perjudicado demostraba la culpa de los progenitores, es decir, si bien es cierto que los progenitores no pueden vigilar a sus hijos menores cuando están en el colegio, también es cierto que pueden ser llamados a responder con base en una culpa “in educando”, Atienza (1999).[37]
La responsabilidad civil se podrá exigir mediante procedimiento penal especial regulado en la LORPM como mediante procedimiento civil.
El artículo 1903 se complementa con el 1105 donde se apunta que fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables.
Respecto a las sentencias sobre responsabilidad de los centros docentes se encuentran sentencias condenatorias como la STSJ 750/2209[38] donde se imputa una actuación insuficiente a la Administración educativa, una vez probada la relación de causalidad entre el daño y la actuación de la Administración o la sentencia condenatoria SAP VI 454/2019[39] por no haber sido suficientes las medidas adoptadas para controlar y reconducir la situación, no probándose por tanto el empleo de toda la diligencia debida cuando el daño causado era previsible. En otros casos no se considera lo suficientemente acreditada la falta de diligencia del centro docente por parte de los padres-demandantes.
La responsabilidad es de carácter solidario ya que, al tratarse de menores de dieciocho años, responden solidariamente los padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este orden, según establece la LORPM. Cuando éstos no hubieren favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave, su responsabilidad podrá ser moderada por el Juez, según los casos.
Para exigir la responsabilidad del centro, bien por la vía penal, bien por la vía civil, se debe acreditar debidamente, por un lado, la actuación de los menores supuestamente acosadores y, por otro lado, la inactividad del centro escolar ante la situación.
A la hora de determinar las cuantías se tienen en cuenta elementos como:
- Incapacidad, temporal o permanente.
- Secuelas, derivadas de lesiones físicas o psíquicas.
- Daños patrimoniales, como los originados por informes técnicos, médicos y psicológicos o gastos de curación.
- Y, por supuesto, el daño moral, entendiendo el daño moral como un daño no unido al daño fisiológico.
La jurisprudencia señala que se suelen utilizar, a modo orientativo, como sistema de valoración, las tablas contenidas en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículo a motor[40].
Cuando se utiliza el baremo de accidentes de tráfico hay que tener en cuenta que la valoración del daño moral no encaja exactamente en la valoración que deba realizarse en caso de acoso escolar. Así, la jurisdicción penal viene considerando aplicar un incremento en la indemnización, de entre un 10 y 50 %, precisamente por la intencionalidad en la lesión causada.
Así, no se pueden valorar de igual forma un periodo de curación de 20 días por una esguince de muñeca causada por un accidente de tráfico, que en principio es un hecho puntual, fortuito y sin intención de causar una lesión al menor que un periodo de 20 días por una misma esguince pero originada por agresiones al menor unidas a una situación de acoso escolar caracterizada por una intencionalidad de humillar y vejar al perjudicado, existiendo por tanto un plus de sufrimiento que debe ser considerado a la hora de valorar el impacto emocional sobre el menor.
La mayor indemnización reconocida en un supuesto de acoso escolar es la del caso Jokin, que acabó con el suicidio del menor y en el que se condenó a cada uno de los responsables a abonar a los padres del fallecido la cantidad de 10000 €.
En otros casos se recurre a pronunciamientos jurisprudenciales en situaciones similares de acoso escolar.
El baremo de la Ley de tráfico se puede utilizar con carácter orientativo en relación con las lesiones como se ha empleado en numerosos sectores de actividad distintos de la circulación de vehículos de motor en, entre otros, STS 906/2011[41], STS 403/2013[42] o la STS 262/2015[43]. Pero, como señala la SAP V 360/2019[44], no en lo que se refiere al daño moral.
El aspecto con mayor complejidad en su valoración es el daño moral.
Según la Sentencia del Tribunal Supremo 139/2001[45], “del daño moral existe ya un campo de doctrina y jurisprudencia que lo integra por todas aquellas manifestaciones psicológicas que padece o sufre el perjudicado -o persona allegada al mismo por vínculos afectivos o parentales-, por el acaecimiento de una conducta ilícita, y que por su naturaleza u ontología, no son traducibles en la esfera económica… y puede en esa línea entenderse como daño moral en su integración negativa toda aquella detracción que sufre el perjudicado damnificado y que supone una inmisión perturbadora de su personalidad que, por su naturaleza, no cabe incluir, en los daños materiales porque éstos son aprehensibles por su propia caracterización y, por lo tanto, traducibles en su ´quantum económico´, sin que sea preciso ejemplarizar el concepto: tampoco pueden entenderse dentro de la categoría los daños corporales, porque éstos por su propio carácter, son perfectamente sensibles y también, por una técnica de acoplamiento sociocultural, traducibles en lo económico…”.
Una vez el órgano competente constata la existencia de una serie de hechos que acreditan y constituyen una situación de acoso escolar se entiende el daño moral, independientemente de que se aprecien lesiones o secuelas de carácter físico o psicológico.
Se concluye que no existe ningún sistema de valoración específico para determinar económicamente la compensación por un daño moral sufrido porque no es posible reparar un daño moral con una cuantía económica.
No existe un marco común a la hora de valorar las indemnizaciones por perjuicios lo que genera inseguridad jurídica.
En el caso de ejercer la responsabilidad civil hay que tener en cuenta la titularidad del centro:
- centros docentes públicos cuya titularidad es la Consejería de Educación: se acude a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ya que el artículo 31 bis del Código Penal establece que las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades públicas Empresariales, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas.
- y en el caso de los centros de titularidad privada, a la Jurisdicción Civil.
En nuestro caso, la responsabilidad patrimonial de la Administración educativa, probados los hechos, se sustenta:
- en la Constitución española, en el artículo 106.2 “Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”.
- en la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público[46], en el artículo 32, donde se fija la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas se señala: “los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley”. Pero no todo daño que produzca la Administración es indemnizable, sino sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida según la doctrina y jurisprudencia, como señala la STSJ CLM 1282/2019[47], como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo, por no existir causas de justificación que lo legitimen.
Por tanto, para tener derecho a indemnización por razón de responsabilidad patrimonial de las Administraciones educativas se han de cumplir los siguientes criterios:
- existencia y realidad de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona y que el interesado no tenga el deber jurídico de soportarlo.
- que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y no producido por fuerza mayor. Como señala Delgado (2018) [48]la responsabilidad de la Administración Educativa ha de ser de tipo objetivo, es decir, la responsabilidad no nace sólo de un “funcionamiento anormal del servicio en términos de negligencia, desidia o actuación defectuosa o indolente por parte de las autoridades y personal al servicio de la Administración Pública, sino que también incluye los daños que se originan por el mero riesgo de la presencia de la Administración y de la utilización de un bien público, exceptuando los casos de fuerza mayor”.
- que se demuestre la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el daño o lesión, es decir, determinar si estos daños son imputables a la Administración educativa. En este caso, como señala la STSJ CLM 232/2019, la relación ha de ser directa, inmediata y exclusiva en relación con el efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.
9. CONCLUSIONES
A lo largo del artículo ha quedado patente la importancia de prevenir e intervenir sobre el acoso escolar por el impacto negativo y perturbador que en el desarrollo de la persona genera.
Se ha destacado la importancia de tener un marco legal claro en el cual se destacan como aspectos fundamentales para determinar la existencia de acoso la intencionalidad, la continuidad en el tiempo y la existencia de un desequilibrio de poder entre presunto acosador y víctima. De no darse estos elementos estaríamos frente a un incidente, un conflicto sobre el que evidentemente hay que intervenir, pero estaríamos frente a una situación distinta al propio “acoso escolar”.
Como se ha podido ir comprobando a lo largo del desarrollo del trabajo, en los casos de acoso escolar, independientemente de la responsabilidad personal y civil que éticamente se haya de asumir, prima el carácter educativo en las medidas a tomar, fundamentalmente dado que el menor es una persona en proceso de desarrollo y todo el marco legal protege el interés superior del menor, en el sentido de primar este desarrollo personal integral y equilibrado.
La responsabilidad penal es inevitable en el caso de que los hechos cometidos constituyan un delito penal debiendo entonces recurrir a la naturaleza legal sancionadora para exigir la responsabilidad jurídica consecuente pero, como se ha destacado en repetidas ocasiones a lo largo del texto, primando el interés superior del menor, a través del carácter educativo/reparador de las medidas adoptadas.
En todo caso, ante delitos menos graves y ante conductas mediadoras como la conciliación o reparación del daño causado, se podrá optar por el desistimiento en la incoación del correspondiente expediente por parte de Fiscalía.
Todo ello para limitar siempre al máximo los efectos negativos y estigmatizantes que implican las actuaciones judiciales.
En el marco educativo, ante cualquier indicio de acoso escolar se ha de poner en funcionamiento el correspondiente protocolo para constatar o rechazar esos indicios. A veces el acoso queda constatado, otras veces, se descarta una situación de acoso, bien porque no queda suficientemente probado, bien porque se trata de situaciones aisladas que no llegan a la envergadura de “acoso” como situación que se mantiene a lo largo del tiempo. Es capital intervenir porque además, como se ha visto a través de las numerosas sentencias citadas, ha habido casos en los que los tribunales han considerado que los centros no han dado la importancia a determinados hechos cuando estos eran síntomas de una posible situación de acoso escolar (SAP Madrid 289/2020[49]).
Se ha comprobado que un tratamiento meramente represivo o retributivo, por sí solo, no soluciona el problema.
Tanto en el ámbito penal como en el ámbito educativo, a la hora de responder frente al acoso escolar se establecen tres pilares básicos: la protección de la víctima, la respuesta educativa-sancionadora al agresor y la reparación de daños y perjuicios.
La Fiscalía General del Estado apunta que en el ámbito familiar y escolar han de resolverse las conductas de acoso pasivo (poner motes o exclusión social), dejando para la intervención de la jurisdicción de menores las manifestaciones más graves. En todo caso, tal y como establece el Código Civil, los centros docentes son los encargados de vigilar y proteger a los menores durante el horario lectivo por lo que ante indicios de acoso se ha de abrir el correspondiente protocolo de acoso, demostrando así la diligencia debida, que a menudo se ha cuestionado en las sentencias nombradas.
Se concluye la importancia de la prevención desde los ámbitos sociales y educativos así como la necesidad de intervención, primando siempre el carácter educativo de las medidas ya que se trata de menores de edad en periodo de desarrollo, haciendo prevalecer así, en todo momento, su interés superior.
Financiación
Sin financiación expresa.
Conflicto de interés
Ninguno.
Referencias bibliográficas
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Convención, de 20 de noviembre de 1989, sobre los Derechos del Niño.
Defensor del Niño, Noruega, “I want to have good dreams: children’s and young people’s hearing on bullying and offences at school”, octubre de 2014 (http://barneombudet.no/wpcontent/uploads/2015/10/Good-dreams.pdf).
Defensor del Pueblo (2000). Violencia escolar: el maltrato entre iguales en la educación secundaria obligatoria.
Delgado Moral, C. (2018). La responsabilidad patrimonial de la Administración Pública en las actividades extraescolares y complementarias: sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Avances En Supervisión Educativa, (29). https://doi.org/10.23824/ase.v0i29.609
Fanjul Díaz, J. M. (2012). Visión jurídica del acoso escolar (bullying). Avances En Supervisión Educativa, (17). recuperado a partir de https://avances.adide.org/index.php/ase/article/view/524
Pérez, A.M. (2015). El complejo régimen que disciplina la responsabilidad civil por daños derivados del acoso escolar. Anuario de Derecho Civil, vol. 68, nº4, 1387-1452 pp.
Referencias normativas
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Resolución aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 25 de septiembre de 2015.
Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.
Ley 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.
Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores.
Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación[1], modificada por la Ley Orgánica 3/2020, de 29 de diciembre.
Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
Real Decreto Legislativo 8/2004, de 24 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículo a motor.
Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil.
Decreto 3/2008, de 08-01-2008, de la Convivencia Escolar en Castilla-La Mancha.
Decreto 32/2019, de 9 de abril, del Consejo de Gobierno, por el que se establece el marco regulador de la convivencia en los centros docentes de la Comunidad de Madrid.
Instrucción 10/2005, de 6 de octubre, de la Fiscalía General del Estado, sobre el tratamiento del acoso escolar.
Sentencias
Sentencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, de 18 de enero de 1978.
Sentencia 62208/00 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 16 de junio.
Sentencia 2/2003 del Tribunal Constitucional, de 16 de enero.
Sentencia del Tribunal Supremo, 3 de diciembre de 1991.
Sentencia del Tribunal Supremo, 15 de diciembre de 1994.
Sentencia 210/1997 del Tribunal Supremo, de 10 de marzo.
Sentencia 139/2001 del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2001.
Sentencia 3715/2001 del Tribunal Supremo, de 8 de mayo.
Sentencia 819/2002 del Tribunal Supremo, de 8 de mayo.
Sentencia 1218/2004 del Tribunal Supremo, de 2 de noviembre.
Sentencia 906/2011 del Tribunal Supremo, de 30 de noviembre.
Sentencia 1218/2004 del Tribunal Supremo, de 4 de mayo.
Sentencia 403/2013 del Tribunal Supremo, de 18 de junio.
Sentencia 262/2015 del Tribunal Supremo, de 27 de mayo.
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 750/2009, de 30 de septiembre.
Sentencia 1282/2019 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de 3 de mayo.
Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres 17/2014, de 23 de enero.
Sentencia 611/2012 de la Audiencia Provincial de Madrid, de 15 de noviembre.
Sentencia 241/2012 de la Audiencia Provincial de Madrid, de 11 de mayo.
Sentencia 354/2013 de la Audiencia Provincial de Madrid, de 14 de octubre.
Sentencia 14288/2014 de la Audiencia Provincial de Madrid, de 9 de octubre.
Sentencia 1009/2005 de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, de 15 de julio.
Sentencia 360/2019 de la Audiencia Provincial de Valencia, de 8 de febrero de 2019.
Sentencia 454/2019 de la Audiencia Provincial de Vitoria, de 30 de abril.
Sentencia 289/2020 de la Audiencia Provincial de Madrid, de 21 de septiembre.
Sentencia 86/2005 del Juzgado de Menores de Donostia, de 12 de mayo.
[1] Defensor del Niño, Noruega, “I want to have good dreams: children’s and young people’s hearing on bullying and offences at school”, octubre de 2014 (http://barneombudet.no/wpcontent/uploads/2015/10/Good-dreams.pdf).
[2] Instrucción 10/2005, de 6 de octubre, de la Fiscalía General del Estado, sobre el tratamiento del acoso escolar.
[3] Resolución aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 25 de septiembre de 2015.
[4] Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, modificada por la Ley Orgánica 3/2020, de 29 de diciembre.
[5] Constitución española, 6 de diciembre de 1978.
[6] Sentencia 360/2019 de la Audiencia Provincial de Valencia, de 8 de febrero.
[7] Sentencia 611/2012 de la Audiencia Provincial de Madrid, de 15 de noviembre.
[8] Sentencia 241/2012 de la Audiencia Provincial de Madrid, de 11 de mayo.
[9] Sentencia 354/2013 de la Audiencia Provincial de Madrid, de 14 de octubre.
[10] Decreto 3/2008, de 08-01-2008, de la Convivencia Escolar en Castilla-La Mancha.
[11] Decreto 32/2019, de 9 de abril, del Consejo de Gobierno, por el que se establece el marco regulador de la convivencia en los centros docentes de la Comunidad de Madrid.
[12] Sentencia 14288/2014 de la Audiencia Provincial de Madrid, de 9 de octubre.
[13] Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.
[14] Sentencia 62208/00 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 16 de junio.
[15] Sentencia 1218/2004 del Tribunal Supremo, de 2 de noviembre.
[16] Sentencia 819/2002 del Tribunal Supremo, de 8 de mayo.
[17] Sentencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, de 18 de enero de 1978.
[18] Sentencia 1218/2004 del Tribunal Supremo, de 4 de mayo.
[19] Sentencia 86/2005 del Juzgado de Menores de Donostia, de 12 de mayo.
[20] Sentencia 1009/2005 de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, de 15 de julio.
[21] Fanjul, J.M. (2012). Visión jurídica del acoso escolar. Avances en Supervisión Educativa, (17).
[22] Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores.
[23] Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil.
[24] Sentencia 17/2014 de la Audiencia Provincial de Cáceres, de 23 de enero.
[25] Sentencia 2/2003 del Tribunal Constitucional, de 16 de enero.
[26] Convención, de 20 de noviembre de 1989, sobre los Derechos del Niño.
[27] Defensor del Pueblo (2000). Violencia escolar: el maltrato entre iguales en la educación secundaria obligatoria.
[28] Comité de los Derechos del Niño (2000). Informe septiembre 2000.
[29] Sentencia 454/2019 de la Audiencia Provincial de Vitoria, de 30 de abril.
[30] Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.
[31] Ley 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.
[32] Pérez, A.M. (2015). El complejo régimen que disciplina la responsabilidad civil por daños derivados del acoso escolar. Anuario de Derecho Civil, vol. 68, nº4, 1387-1452 pp.
[33] Sentencia 210/1997 del Tribunal Supremo, de 10 de marzo.
[34] Sentencia 3715/2001 del Tribunal Supremo, de 8 de mayo.
[35] Sentencia del Tribunal Supremo, 15 de diciembre de 1994
[36] Sentencia del Tribunal Supremo, 3 de diciembre de 1991.
[37] Atienza Navarro, M.L. (1999). La responsabilidad civil por los hecho dañosos de los alumnos menores de edad.
[38] Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 750/2009, de 30 de septiembre.
[39] Sentencia 454/2019 de la Audiencia Provincial de Vitoria, de 30 de abril.
[40] Real Decreto Legislativo 8/2004, de 24 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículo a motor.
[41] Sentencia 906/2011 del Tribunal Supremo, de 30 de noviembre.
[42] Sentencia 403/2013 del Tribunal Supremo, de 18 de junio.
[43] Sentencia 262/2015 del Tribunal Supremo, de 27 de mayo.
[44] Sentencia 360/2019 de la Audiencia Provincial de Valencia, de 8 de febrero.
[45] Sentencia 139/2001 del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2001.
[46] Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
[47] Sentencia 1282/2019 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de 3 de mayo.
[48] Delgado Moral, C. (2018). La responsabilidad patrimonial de la Administración Pública en las actividades extraescolares y complementarias: sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Avances En Supervisión Educativa
[49] Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 289/2020, de 21 de septiembre.